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FIDIC合同条件下的施工索赔-登陆界面


本文摘要:FIDIC合约条件下的施工赔偿  在1989年1月月公布的FIDIC土木工程施工合约条件第4版中,施工赔偿(Constructionclaim)被作为一个独立国家的主题赔偿程序(Procedureforclaims),以5个分条款(53.1~53.5)的篇幅加以详尽的规定。

FIDIC合约条件下的施工赔偿  在1989年1月月公布的FIDIC土木工程施工合约条件第4版中,施工赔偿(Constructionclaim)被作为一个独立国家的主题赔偿程序(Procedureforclaims),以5个分条款(53.1~53.5)的篇幅加以详尽的规定。对于意欲在国际工程承包领域取得胜利盈利的承包商(Contractor)来说,施工赔偿工作十分关键。  笔者以FIDIC合约条件的原文为基础,糅合国内一些承包商在国际工程承包施工中的实践经验,对FIDIC合约条件下的施工赔偿展开探究。

1 赔偿的再次发生和分类1.1 赔偿的起因  在施工过程中,引发赔偿的原因是很多的,主要如下所佩:  (1)风险承担失衡。这是国际工程承包业不受买方市场现状制约这一客观事实所要求的。在这种情况下,中标的承包商只有通过施工赔偿来有助于地增加风险,填补各种风险引发的损失。

这就是工程赔偿中承包商(Constractor)的索赔案数相比之下多达业主(Employer)反索赔案数的原因。  (2)施工条件变化。土建工程施工与地质条件密切相关,如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。这些施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事前预料。

因此施工条件的出现异常变化必定不会引发施工赔偿。  (3)工程更改(Variations)。承包商施工时已完成的工程量多达或多于工程量表(BOQBillofquantities)中所列工程量的15%以上时,或者在施工过程中,工程师(Engineer)指令减少新的工作、改成建筑材料、停止或加快施工等更改必定引发新的施工费用,或必须缩短工期。所有这些情况,承包商都可明确提出赔偿拒绝,以填补自己不不应分担的经济损失。

  (4)工期推迟(Constructiondelay)。施工过程中,由于不受天气、地质等因素影响,经常出现工期推迟。如果工期推迟的责任在业主方面,承包商就实际开支的计划外施工酬劳明确提出赔偿;如果责任在承包商方面,则不应自费采行作业措施,抢回延后的工期,否则不应分担误期伤害赔偿费(Liquidateddamagesfordelay)。

  (5)业主债权人(Defaultofemployer)。指业主并未按规定为承包商施工获取条件,并未按规定时限向承包商缴纳工程款,工程师并未按规定时间获取施工图纸、指令或国家发改委,或者由于业主坚决登录的分包商(Nominatedsubcontractor)等。  (6)合约缺失。按FIDIC合约条件,由于合约文件中的错误、对立或遗漏,引发缴纳工程款时的纠纷,由工程师作出说明。

但是,如果承包商按此说明施工时引发成本增加或工期推迟时,则归属于业主方面的责任,承包商有权明确提出赔偿。  (7)工程所在国家法令更改。如明确提出进口容许、外汇管制、税率提升等等,都有可能引发施工费用减少,按国际惯例,容许给承包商不予补偿。更改的时间标准,就是指投标累计日期(一般皆为招标日期)之前的第28天开始。

1.2 赔偿的分类  按施工赔偿的目的可分成工期赔偿(Claimforextensionoftime)和经济赔偿(Financialclaims)。  (1)工期赔偿。

即承包商向业主拒绝缩短施工时间,使原订的工程完工日期延后一段合理的时间。这样,承包商可以防止分担误期伤害赔偿费。

FIDIC合约条件中,误期伤害赔偿费是借以补偿业主由于工程项目较早投放运营而不受的经济损失,按日计算出来赔偿金,可以总计超过合同额的10%。FIDIC第44.1分条明确规定了可以缩短工期的5种情况,给承包商彰显了工期索赔权。

  (2)经济赔偿。即承包商向业主拒绝补偿不应当由承包商自己分担的经济损失或额外开支(Lossesandexpenses),也就是获得合理的经济补偿。

前提是:在实际施工过程中所再次发生的施工费用多达了投标报价书中该项工作所支出的费用;而这项费用延误的责任不出承包商方面,也不属于承包商的风险范围。具体地说,施工费用延误主要来自2种情况:一是施工受到阻碍,造成工作效率减少;二是业主指令工程更改或产生额外工程,造成工程成本增加。由于这2种情况所减少的追加费用(Additionalcost)或额外费用(Extracost),承包商有权赔偿。

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2 赔偿的依据2.1 承包商展开赔偿的主要依据  为了超过赔偿的目的,承包商要展开大量的赔偿论证工作,来证明自己享有赔偿的权利,而且所明确提出的赔偿款额是精确的,即论证索赔权和赔偿款额。对于所有的施工赔偿而言,以下10个方面的资料是不可缺少的。  (1)招标文件。

它是工程项目合约文件的基础,还包括标准化条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围解释、现场水文地质资料等文本,都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据,也是赔偿时计算出来可选成本的依据。

  (2)投标报价文件。在投标报价文件中,承包商对各主要工种的施工单价展开了分析计算出来,对各主要工程量的施工效率和工程进度展开了分析,对施工所需的设备和材料所列了数量和价值,对施工过程中各阶段所需的资金数额明确提出了拒绝等等。

所有这些文件,在中标及签定施工协议书(Constructionagreement)以后,都沦为月合约文件的组成部分,也沦为施工赔偿的基本依据。  (3)施工协议书及其附属文件。在签定施工协议书以前合约双方对于中标价格、施工计划合约条件等问题的辩论会议纪要文件中,如果对招标文件中的某个合同条款不作了改动或说明,则这个会议纪要就是将来赔偿计价的依据。  (4)往来信件。

如工程师(或业主)的工程更改指令(Variationorders)、口头更改确认函(Confirmationoforalinstruction)、加快施工指令(Accelerationorder)、施工单价更改通报、对承包商问题的书面问等等,这些信函(还包括电传、电子邮件资料)都具备与合约文件同等的效力,是承销和赔偿的依据资料。  (5)会议记录。如标前会议纪要、施工协商会议纪要、施工进度更改会议纪要、施工技术辩论会议纪要、赔偿会议纪要等等。对于最重要的会议纪要,要创建稿件制度,即由作会议纪要的一方写出好会议纪要稿后,呈报对方转载核签,如有有所不同意见,可在会议纪要稿上改动,也可规定一个核签期限(如7d),如会议纪要稿送达后7d内不回到核签意见,即指出表示同意。

这对会议纪要稿的合法性是很适当的。  (6)施工现场记录。主要还包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料用于记录、施工进度记录或者工程照片、录相等等。

对于最重要记录,如质量检查、竣工验收记录,还理应工程师派出的监理员亲笔签名。  (7)工程财务记录。

如工程进度款每月缴纳申请表,工人劳动计时卡和工资单,设备、材料和零配件采购单、缴付收据,工程支出月报等等。在赔偿计价工作中,财务单证十分最重要。  (8)现场气象记录。许多的工期推迟赔偿与气象条件有关。

施工现场不应留意记录和搜集气象资料,如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等等。  (9)市场信息资料。

对于大中型土建工程,一般工期宽约数年,对物价变动等报导资料,不应系统地收集整理,这对于工程款的调价计算出来是必不可少的,对赔偿亦同等最重要。如工程所在国官方出版发行的物价报导、外汇兑换亲率行情、工人工资调整等。  (10)工程所在国家的政策法令文件。如货币外汇容许指令、调整工资的要求、税收更改指令、工程仲裁规则等等。

对于根本性的赔偿事项,如遇上简单的法律问题时,承包商还必须聘用律师,专门处置这方面的问题。2.2 承包商赔偿可提到的合同条款  在FIDIC合约条件(第4版)中,凡是承包商可以提到的施工赔偿条款,在FIDIC总部撰写的关于第4版的概要(DigestofFIDICconditions)中做到了阐述。该概要在所列可赔偿条款的同时,还明确提出每个有所不同的赔偿内容可以获得哪些方面的补偿,即不仅可获得可选的成本支出(Cost,代号为C),还可获得计划的利润(Profit,代号为P),或适当的工期缩短(EOT,代号为T)。  可以说道,FIDIC总部的这个概要所明确提出的可赔偿条款非常具体的,毫无疑问也是较为权威的,有一点国际工程承包商细心研究和应用于,闻表格1。

表格1 承包商可提到的赔偿条款序号合同条款号条款主题内容可调整的事项15.2合约阐述模棱两可T+C26.3~6.4施工图纸拖期交付给T+C312.2有利的大自然条件T+C417.1因工程师数据差错,放线错误C+P518.1工程师指令钻孔勘探C+P620.3业主的风险及修缮C+P727.1找到化石、古迹等建筑物T+C831.2为其他承包商获取服务C+P936.5展开试验T+C1038.2命令剥露或挖开C1140.2中途停止施工T+C1242.2业主没能获取现场T+C1349.3拒绝展开维修C+P1450.1拒绝检查缺失C1551.1工程更改C+P1652.1~52.2更改指令缴付C+P1752.3合同额变动多达15%C1865.3类似风险引发的工程毁坏C+P1965.5类似风险引发其他支出C2065.8中止合约C+P2169业主债权人T+C2270.1物价变化按调价公式C2370.2法规变化C2471货币及汇率变化C+P  在表格1所列24项赔偿条款中,按条款主题内容分析,承包商有索赔权的事项原因是多方面的。其中:(1)归属于工程更改的有6项(No.11,15,16,17,20,22);(2)归属于展开维修或补足勘探方面的有5项(No.5,9,10,13,14);(3)归属于工程师工作差错或拖交图纸的有3项(No.1,2,4);(4)归属于类似风险或业主风险的有3项(No.6,18,19);(5)归属于有利大自然条件的有2项(No.3,7);(6)归属于业主债权人的有2项(No.12,21);(7)归属于法规或汇率变化的有2项(No.23,24);(8)归属于为其他承包商服务的有1项(No.8)。3 赔偿的程序3.1 赔偿文件的组成部分  按照FIDIC合约条件的规定,在每一赔偿事项的影响完结以后,承包商不应在28d以内写该赔偿事项的总结性的赔偿报告书。

承包商不应十分重视赔偿报告书的撰写工作,使自己的赔偿报告书充满著说服力,逻辑性强劲,符合实际,阐述精确,使阅读者深感合情合理,有根有据,使不顾一切的赔偿拒绝获得理应的彻底解决。赔偿报告书还包括以下4~5个组成部分。  (1)总论部分。

还包括以下具体内容:  ①序言;  ②赔偿事项阐述;  ③明确赔偿拒绝:工期缩短天数或赔偿款额;  ④报告书撰写及审查人员。  (2)合约引述部分。赔偿报告关键部分之一,是赔偿正式成立的基础。

一般还包括以下内容:  ①阐述赔偿事项的处理过程;  ②收到赔偿通知书的时间;  ③引述赔偿拒绝的合同条款;  ④说明附有的证据资料。  (3)赔偿额计算出来部分。赔偿报告书的主要部分,也是经济赔偿报告的第3部分。

索赔款计算出来的主要组成部分是:由于赔偿事项引发的额外开支的人工费、材料费、设备酬劳、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。每一项费用支出,应附以适当的证据或单据。并通过详尽的论证和计算出来,使业主和工程师对索赔款的合理性有充份的有理解,这对赔偿拒绝的很快解决问题十分最重要。  (4)工期缩短论证部分。

工期赔偿报告的第3部分。在赔偿报告中论证工期的方法,主要有:  ①横道图表法(Barchartmethod);  ②关键路线法(CPMCriticalpathmethod);  ③工程进度评估法(PERTProgrammeevaluationandreviewtechnique)等等。

  承包商在赔偿报告中,应当对工期缩短(EOT)、实际工期(Actualtimeforcompletion)、理论工期(Theoreticaltimeforcompletion)等展开详尽的阐述,解释自己拒绝工期缩短(天数)的根据。  (5)证据部分。一般来说以赔偿报告书附件(Appendix)的形式经常出现,它还包括了该赔偿事项所牵涉到的一切有关证据以及对这些证据的解释。

赔偿证据资料的范围很广,有可能还包括施工过程中所牵涉到的有关政治、经济、技术、财务、气象等许多方面的资料。对于根本性的赔偿事项,承包商还不应获取直观记录资料,如录相、摄影等。

3.2 赔偿的一般程序  在合约实行阶段中的每一个施工赔偿事项,都不应按照国际工程施工赔偿的惯例和工程项目合约条件的明确规定,一般按以下5个步骤展开:明确提出赔偿拒绝;上报赔偿资料;会议协商解决问题;邀中间人调停;递交仲裁或诉讼。  对于每一项赔偿工作,承包商和业主都不应力争通过友好关系协商的方式解决问题,不要只能无视仲裁或诉讼。

  (1)明确提出赔偿拒绝。按照FIDIC合约条件(53.1分条)的规定,承包商不应在赔偿事项再次发生后的28d内,向工程师月书面收到赔偿通知书(NOCnoticeofclaims),并抄送业主。否则,将遭到业主和工程师的拒绝接受。

  (2)上报赔偿资料。在月明确提出赔偿拒绝以后,承包商不应抓住打算赔偿资料,计算出来赔偿款额或工期缩短天数,撰写赔偿报告书,并在下一个28d以内月附上。如果赔偿事项的影响还在发展时,则间隔28d向工程师上报1次补足资料,解释事态发展情况。最后,当赔偿事项影响完结后,在28d内上报此项赔偿的最后报告,附上最后帐单和全部证据资料,明确提出明确的赔偿款额或工期缩短天数,拒绝工程师和业主审议。

  (3)会议协商解决问题。第1次协商一般采行非正式的形式,双方相互探寻立场观点,谋求超过完全一致看法。如须要月会议,双方不应明确提出论据及有关资料,内定可拒绝接受的方案,谋求通过1次或数次会议,达成协议解决问题赔偿问题的协议。  (4)邀中间人调停。

当双方必要谈判无法获得完全一致时,为谋求友好关系解决问题,根据国际工程施工赔偿的经验,可由双方协商邀中间人展开调解。  (5)递交仲裁或诉讼。象任何合约争端一样,对于赔偿争端,最后的解决问题途径是通过国际仲裁或法院诉讼解决问题。  应当认为,我国有许多国际工程,如长江三峡工程、黄河小浪底工程,以及许多大型发电站、公路、海洋石油研发等工程项目,都是展开公开发表的国际竞争性招标,按照国际标准化的合约条件实行。

工程项目合约争端的仲裁机构、仲裁地点,不应尽可能在合约文件中具体在中国展开。4 赔偿顺利的关键  实践经验证明,每一项赔偿拒绝的顺利,都必不可少以下4个方面的工作,甚至可以说道缺一不可。  (1)辟好工程项目。

这是赔偿顺利的基础。如果承包商在施工过程中解决了重重困难,甚至找到原设计中不合理或错误的地方,明确提出了改良协议并为业主和工程师接纳;则承包商的赔偿拒绝,甚至是难以实现的赔偿拒绝,或在赔偿程序上的某些疏失,都有可能获得业主和工程师的解读和协议书,使赔偿获得比较满意的结果。

  (2)作好合约管理。这是赔偿顺利的必要条件,还包括多方面的内容,在赔偿管理方面,主要是作好下列工作:  ①通晓工程项目的全部合约文件,需要从赔偿的角度解读合同条款,不丧失任何理应的赔偿机会。

  ②随时留意业主和工程师公布的指令或口头拒绝,一旦找到实际工程远超过合同规定的工作范围时,及时地明确提出赔偿拒绝。  ③在撰写赔偿报告文件和展开赔偿谈判时,不会运用合约科学知识来说明和论证自己的索赔权,并能准确计算出来出有自己奖赏的工期缩短和经济补偿。

  (3)作好成本管理。主要还包括定期的(如每月或每季1次)成本核算和成本分析工作,展开成本掌控,随时找到成本延误(Costoverrun)的原因。

如果找到哪一项直接费的开支多达计划成本时,应立即分析原因,采取相应措施。如果找到是归属于计划外的成本开支时,不应明确提出赔偿补偿。  (4)擅于展开赔偿谈判。施工赔偿人员的谈判能力对赔偿的胜败关系甚大。

谈判者必需熟知合约,不懂工程技术,并有利用合约科学知识论证自己赔偿拒绝的能力。在施工赔偿谈判中,双方不应留意做以下几点:  ①谈判不应严苛按照合约条件的规定展开,不要采行强加于人的态度。  ②谈判双方不应客观耐心,以理服人,并具备灵活性,为谈判解决问题留有余地。

  ③谈判前要做到充分准备,白鱼好庐山会议,对打算超过的目标心中有数。  ④擅于接纳对方合理意见,在坚持原则的基础上做到必要的妥协,谋求双方都能拒绝接受的解决办法。  ⑤要有耐性,不要首先解散会晤,不应首度宣告谈判裂痕。

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